Atuação exclusiva em Direito Tributário, há mais de 15 anos

Faltam poucos meses para a entrada em vigor integral da CBS, prevista para janeiro de 2027. Para grande parte das empresas prestadoras de serviços brasileiros, especialmente as intensivos em mão de obra, o impacto econômico da reforma tributária deixou de ser uma projeção teórica e passou a representar uma preocupação imediata.

É justamente esse o objeto da primeira grande disputa constitucional já em curso sobre a reforma tributária brasileira no Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2).

A ação foi ajuizada ainda em 2024, sob o nosso patrocínio, antes mesmo da regulamentação completa do novo sistema, diante da percepção de que a Emenda Constitucional 132/2023 poderia produzir um desequilíbrio estrutural relevante sobre determinados setores de serviços.

A reforma tributária promoveu profunda elevação da tributação sobre o consumo para setores que historicamente já suportavam carga extremamente elevada sobre a folha salarial. E fez isso sem criar mecanismo equivalente de compensação para essa diferença estrutural.

Durante décadas, consolidou-se no Brasil um equilíbrio econômico implícito entre os setores. A indústria e o comércio conviviam com tributação mais pesada sobre circulação de mercadorias, especialmente via ICMS. Já os prestadores de serviços suportavam ISS relativamente reduzido porque carregavam outro ônus histórico: o peso do INSS patronal de quase 30% sobre folhas intensivas em mão de obra.

Indústrias e varejistas possuem encargos previdenciários equivalentes a cerca de 3% do faturamento. Já determinadas empresas de serviços operam com folhas que representam entre 25% e 60% da receita bruta, fazendo com que o peso do INSS patronal alcance até 18% do faturamento.

O problema é que a reforma alterou profundamente a tributação sobre o consumo, equalizando ela no geral mas sem neutralizar essa diferença previdenciária histórica. O novo IBS/CBS simplesmente se soma ao peso da folha.

Em determinados segmentos, a carga tributária total poderá se aproximar de patamares entre 35% e 45% do faturamento bruto, especialmente em atividades de forte intensidade de mão de obra.

Além disso, existe um fator adicional de urgência. Diversos prestadores de serviços ainda submetidos ao regime cumulativo de PIS/Cofins passarão, já em janeiro de 2027, a conviver com aumento imediato e relevante da tributação sobre o faturamento, diante da substituição da atual carga de 3,65% por uma CBS estimada entre 9% e 10%.

Embora essa realidade não alcance todos os setores de serviços, ela evidencia que os impactos econômicos da reforma começarão a ser sentidos em prazo extremamente curto, reforçando a necessidade de enfrentamento judicial imediato da parte delas.

O artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal proíbe a utilização de tributo com efeito de confisco. E o Supremo Tribunal Federal já reconheceu que o exame do caráter confiscatório pode decorrer justamente da soma de incidências tributárias que, conjuntamente, ultrapassem limite razoável de onerosidade econômica.

Foi exatamente essa a lógica adotada pelo STF na ADI 2010. Naquele precedente, a Corte reconheceu que a combinação entre contribuição previdenciária e imposto de renda na fonte poderia produzir resultado confiscatório.

E há um aspecto particularmente relevante nesse paradigma: discutia-se ali uma carga total que começava em 31%. Agora, determinados prestadores de serviços poderão se aproximar de patamares de até 45% do faturamento bruto.

A própria Reforma reconheceu que alguns setores exigiam proteção diferenciada diante do novo IVA. Educação e saúde receberam redução de 60% das alíquotas. A locação de imóveis recebeu redutor de 70%, justamente porque o legislador reconheceu a baixa geração de créditos e risco de aumento excessivo de carga tributária.

Mas exatamente os prestadores de serviços intensivos em mão de obra reúnem os mesmos fatores — baixa apropriação de créditos e forte aumento de carga — acrescidos de um terceiro elemento ainda mais severo: o peso extraordinário do INSS sobre a folha salarial. E, ainda assim, ficaram sem mecanismo equivalente de compensação, mesmo gerando milhões de empregos formais.

A ação levada ao Judiciário não busca impedir a reforma tributária nem desestruturar o novo sistema. Seu objetivo é evitar que uma distorção específica comprometa justamente a racionalidade econômica da própria reforma. Por isso, o pedido formulado busca solução pragmática e institucionalmente moderada: a aplicação da mesma redução de 60% das alíquotas já existente no próprio modelo constitucional da reforma para reequilibrar setores que ficaram desproporcionalmente expostos ao novo regime com folhas acima de 20% do faturamento.

O tema agora aguarda continuidade de julgamento no TRF2 após pedido de vista formulado pelo relator do caso.

Com janeiro de 2027 se aproximando rapidamente, a discussão deixou de ser acadêmica. O impacto econômico da CBS está prestes a se tornar concreto. E o país descobrirá se a busca legítima por modernização tributária acabou produzindo, para parte relevante do setor de serviços brasileiro (700 mil empresas), um risco de sobrevivência reversível ou não.

A proposta de redução do benefício do lucro presumido contida no PLP 128/2025 parte de um equívoco conceitual e matemático relevante, que acabou produzindo efeitos muito mais severos do que aqueles anunciados em seu discurso oficial.

O projeto afirma pretender reduzir em 10% os diversos benefícios fiscais extensivos ao lucro presumido. Para alcançar esse objetivo, optou-se por elevar em 10% as margens legais de presunção utilizadas no cálculo do IRPJ e da CSLL. No caso das empresas prestadoras de serviços, a base de apuração foi majorada de 32% para 35,2% do faturamento.

O erro está na premissa adotada. O raciocínio do projeto parece supor que a elevação de 10% na base de cálculo equivaleria a uma redução de 10% da economia proporcionada pelo lucro presumido. Essa equivalência, contudo, não existe. A economia do lucro presumido não é a própria carga nele incidente, mas sim a diferença entre o imposto apurado nesse regime e aquele que seria devido no lucro real.

Ao confundir essas duas grandezas, o PLP 128 acabou produzindo uma distorção expressiva, que pode ser demonstrada com um exemplo simples e objetivo. Considere-se uma empresa prestadora de serviços com faturamento de 100 e lucro real de 40. No lucro real, a tributação de IRPJ e CSLL corresponderia a 34% do lucro, ou seja, 13,6. No regime tradicional do lucro presumido, antes do PLP 128, a carga era de 10,88 (32% × 34%). A economia nominal do lucro presumido, nesse cenário, era, portanto, de 2,72.

Com a elevação da margem presumida para 35,2%, a carga do lucro presumido sobe para 11,97. A economia em relação ao lucro real deixa de ser 2,72 e passa a ser apenas 1,63. Em termos absolutos, a economia foi reduzida em 1,09. Em termos relativos, isso significa que 40% do benefício do lucro presumido foi eliminado, embora o discurso normativo fale em uma redução de apenas 10%. Apenas as raríssimas prestadoras de serviços com lucro acima de 64% do faturamento teriam redução efetiva de 10%.

Esse dado é central. O aumento da base presumida não retirou “10% da economia”; retirou quase metade dela. O erro decorre de tratar como equivalentes duas grandezas distintas: o custo tributário do regime e a economia que ele gera em relação ao lucro real.

Esse erro matemático já seria suficiente para justificar a revisão da medida. O problema se agrava quando se observa que, paralelamente, foi instituído o imposto de renda mínimo, cuja justificativa revela uma coincidência quase perfeita de diagnóstico e finalidade. Ambos os instrumentos partem da mesma premissa: a de que o lucro presumido gera uma tributação inferior àquela considerada adequada quando comparada ao lucro real. Aplicados simultaneamente ao lucro presumido, deixam de ser complementares e passam a ser cumulativos, incidindo duas vezes sobre o mesmo diferencial econômico. É essa combinação que caracteriza o verdadeiro “duplo mortal”: um erro matemático relevante somado a uma duplicidade de instrumentos voltados ao mesmo objetivo de redução do benefício.

O paradoxo se completa quando se observa o público efetivamente atingido. O lucro presumido não é o regime típico do 0,2% mais rico da população, frequentemente mencionado nas justificativas do imposto de renda mínimo. Trata-se, em regra, da opção do empresário de classe média e média alta. Assim, uma política apresentada como mecanismo de compensação social acaba recaindo, com intensidade redobrada, sobre um segmento diverso daquele que se afirmou pretender alcançar.

Diante desse quadro, a solução institucional é clara e urgente. Ao sancionar a lei, cabe ao Presidente da República vetar a aplicação do PLP 128/2025 ao regime do lucro presumido. Não há como corrigir, por via interpretativa, a fórmula legal adotada. O veto é o único instrumento capaz de afastar o erro matemático e, ao mesmo tempo, eliminar a duplicidade de redução do benefício, preservando o imposto de renda mínimo como único mecanismo de ajuste.

Esse veto não representa privilégio nem renúncia fiscal. Representa, isto, sim, coerência lógica, proporcionalidade econômica e fidelidade entre os objetivos declarados da política tributária e seus efeitos reais sobre as empresas brasileiras.

No próximo dia 10 de setembro, o STJ terá a última oportunidade de corrigir uma situação que pode comprometer a sobrevivência de cerca de 200 mil estabelecimentos turísticos de lucro real e lucro presumido que contavam com o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse) como mecanismo de recuperação após a pandemia.

A recente decisão no Tema 1283, ao validar a Portaria ME 7.163/21 do Ministério da Economia, entendeu legítima a exigência de que apenas os contribuintes inscritos previamente no Cadastur poderiam acessar o benefício. O STJ deu a chancela judicial a uma restrição não prevista em lei na época.

Nossos embargos de declaração, que serão julgados no dia 10, levantam pontos de omissão, contradição e obscuridade no acórdão:

1. Antinomia não resolvida – O conflito entre o §1º do art. 21 (que prevê atividades com Cadastur facultativo) e o art. 22 (que fala em obrigatoriedade geral) da Lei 11.771/2008 deveria ser solucionado pela LINDB, aplicando-se o critério da especialidade. O voto vencedor, porém, optou por direcionar a interpretação literal prevista no art. 111 do CTN ao artigo 22 mesmo a lei citando apenas o 21. Curiosamente a antinomia surgiu pelo fato do §1º do art. 21, que adicionou um grande número de atividades turísticas sem obrigação de Cadastur ao caput que já previa algumas poucas, ter sido fruto de uma emenda ao projeto original da lei do turismo que foi aprovada sem a adaptação necessário do artigo 22, o que reforça a prevalência do artigo 21.
2. Exemplo das locadoras – As ações afetadas no repetitivo são todas de restaurantes mas em outro inciso do mesmo §1º do art. 21 destacasse as “locadoras de veículos para turistas”. Por definição, trata-se de atividade exclusivamente turística. Exigir um cadastro para provar o óbvio esvazia o sentido da lei e demonstra o erro de premissa no voto.
3. Resposta do Ministério do Turismo – Ao contribuinte de uma das ações afetadas pelo repetitivo, a pasta respondeu formalmente, de pronto, que restaurantes são sempre serviços turísticos e que o cadastro é facultativo. O acórdão não mencionou referido documento.
4. Manual do Cadastur (2011) – O próprio manual oficial previa que diversas atividades, como restaurantes e casas de espetáculo, poderiam se cadastrar, mas não eram obrigadas.
5. Contradições internas – O voto ora sustenta que o Cadastur é obrigatório, ora que é prerrogativa facultativa, tratando o cadastro como se fosse elemento constitutivo da atividade.
6. Exemplos concretos ignorados – Os dois restaurantes brasileiros mais conhecidos no exterior e a maior locadora de veículos do país não possuíam Cadastur na data de edição da lei. Isso não os torna menos turísticos.
7. Declaração legislativa – Em abril de 2024, no relatório de uma das leis que alteraram o Perse, a deputada Renata Abreu, relatora da lei original de 2021, reiterou em plenário que a exigência de Cadastur jamais constou do texto aprovado e não poderia ser criada por portaria já que o ministério da economia não recebeu discricionariedade para tal.

Os dados oficiais mostram o tamanho do problema: de aproximadamente 208 mil estabelecimentos do setor turístico ativos na época da edição da lei, apenas cerca de 8.000 estavam inscritos no Cadastur em 2021 — ou seja, menos de 5% do total.

A distorção é evidente: haviam 24.962 locadoras de veículos ativas, mas só 396 com cadastro; 40.584 restaurantes ativos, mas apenas 1.621 inscritos; 2.936 prestadores de serviços de reservas, com somente 227 no sistema. Esses números mostram que o Cadastur não é critério confiável para definir quem presta serviços turísticos.

Como a exigência do Cadastur só foi inserida em lei posteriormente, a Lei 14.859/24 jogou o marco temporal do Cadastur para maio de 2023 e ainda assim só contemplou mais 9.500 estabelecimentos (sem garantia de retroatividade), prejudicando ainda, no mínimo,190 mil estabelecimentos (90%).

Milhares de estabelecimentos, ainda endividados após a pandemia, não conseguirão recuperar sua saúde financeira sem o Perse. O benefício foi concebido como compensação para atravessar a crise e manter empregos.

Trata-se da última chance de o STJ, tão sobrecarregado com os 500 mil novos processos ao ano, revisitar uma decisão que, ao validar uma portaria, acabou impondo a exclusão indevida de grande parte do setor de turismo do benefício.

Está em jogo muito mais do que uma discussão burocrática: a credibilidade de políticas públicas desenhadas para enfrentar situações excepcionais. O Perse não foi criado para premiar quem conseguiu preencher um formulário, mas para sustentar negócios que mantiveram empregos e resistiram à maior crise econômica do turismo moderno. Desconsiderar essa finalidade é transformar um programa emergencial em armadilha burocrática.

Se os embargos forem acolhidos, o STJ restabelecerá a coerência deste sistema jurídico e a finalidade do Perse. Se não, consolidará uma injustiça que pode inviabilizar a retomada de 200 mil estabelecimentos turísticos em todo o país.

Estamos a poucos dias da possível conclusão do julgamento do recurso repetitivo sobre o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse) no Superior Tribunal de Justiça (STJ), que trata da legalidade da exigência de prévia inscrição no Cadastur, o cadastro do Ministério do Turismo. A retomada do julgamento está pautada para o dia 11, quando o ministro Gurgel de Faria poderá apresentar seu voto-vista em contraponto ao voto da relatora, ministra Maria Thereza, que entendeu ser legítima a exigência, com base em interpretação literal do benefício fiscal, conforme o artigo 111 do Código Tributário Nacional (CTN) — entendimento exposto no resumo lido antes da suspensão da sessão de 9 de abril por pedido de vista.

O Perse foi criado em 2021, no auge da pandemia, para compensar os setores mais afetados. A lei instituidora (nº 14.148/2021) foi clara: o benefício fiscal se destinava a empresas que exerciam atividades de eventos e turismo, inclusive prestadores de serviços turísticos, conforme definidos no artigo 21 da Lei do Turismo (nº 11.771/2008). Esse ponto é crucial, pois o parágrafo único do artigo 21 trata o Cadastur como facultativo para a maioria dessas atividades, como restaurantes, bares, locadoras de veículos para turistas, entre outras.

Ainda assim, a Portaria ME nº 7.163/2021 exigiu o Cadastur prévio para essas empresas, possivelmente com base em uma leitura que priorizou o artigo 22 da mesma Lei do Turismo — este, sim, fala em obrigatoriedade. Ocorre que a Lei do Perse mencionou expressamente o artigo 21, e não o artigo 22. O parágrafo único do artigo 21 foi incluído por emenda legislativa justamente para tornar facultativo o registro de diversas atividades, enquanto o artigo 22 permaneceu incorretamente sem atualização.

A antinomia é evidente. Mas a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) oferece a solução: deve prevalecer o dispositivo mais específico e mais recente — nesse caso, o parágrafo único do artigo 21. Assim, a exigência de Cadastur não se sustenta. Como declarou a deputada Renata Abreu (PODE-SP), relatora da lei original do Perse e também da recente Lei nº 14.859/2024, “uma portaria não poderia fazer uma exigência sem que a lei o fizesse”.

E há mais. Se a exigência de inscrição prévia no Cadastur por meio de portaria fosse claramente válida, o Poder Executivo não teria incluído essa exigência em medidas provisórias ou projetos de lei posteriores — como o que originou a Lei nº 14.859/2024, que fixou novos marcos temporais. O Manual do Cadastur, editado pelo Ministério do Turismo em 2011, também atesta a facultatividade do registro para diversas atividades, inclusive aquelas listadas no Anexo II da Portaria nº 7.163. Fica claro: o benefício original, tal como aprovado, não exigia o Cadastur.

Além disso, há uma flagrante desconexão com a justificativa da Emenda Modificativa nº 4, do deputado Eduardo Bismarck (PDT-CE), que inseriu o turismo na Lei do Perse. Segundo ela: “Em apenas oito meses de pandemia, estimou-se que o setor do turismo no Brasil já havia perdido R$ 51,5 bilhões em faturamento”. Em 2021, havia 16 mil bares e restaurantes inscritos no Cadastur — frente a mais de 1 milhão em operação no país. Entre locadoras de veículos ao turista, havia cerca de 2 mil registradas em um universo de 20 mil. O prejuízo mencionado jamais poderia ser atribuído a apenas 1,5% dos bares e restaurantes e 10% das locadoras, somados a frações igualmente pequenas de outros setores beneficiados. A exigência de inscrição, se aplicada retroativamente, criaria uma exclusão em massa, completamente dissociada da realidade econômica e da intenção do legislador.

Condicionar o benefício fiscal ao Cadastur também afronta o princípio da isonomia: dois restaurantes idênticos, com o mesmo CNAE, sendo que apenas um tem registro no Cadastur, teriam tratamento tributário distinto — o que viola o sistema constitucional tributário brasileiro.

Para ilustrar a fragilidade da exigência, vale citar o caso dos hotéis, que sempre estiveram expressamente obrigados ao Cadastur conforme o caput do artigo 21 da Lei do Turismo. Ainda assim, na data da edição da Lei do Perse, 13 anos depois da vigência da norma, apenas 16.761 dos 31 mil hotéis existentes no país estavam registrados. Como então exigir o registro de quem sequer era obrigado como condição para a compensação de prejuízos causados pela pandemia?

O artigo 111 do Código Tributário Nacional, que impõe interpretação literal a normas de benefício fiscal, deve ser respeitado — mas conjugado com o princípio da legalidade, da hierarquia normativa e da separação entre os poderes. Sua aplicação deve recair sobre a lei, e não sobre uma norma infralegal que a contradiz.

Nesse momento, a questão está nas mãos do STJ, no Tema 1.283, que impacta milhares de ações judiciais. Espera-se que o voto do ministro Gurgel de Faria, que deverá ser proferido no dia 11, represente um ponto de inflexão. Mais do que um embate técnico, está em jogo a segurança jurídica de empresas que, em meio ao caos da pandemia, confiaram na lei para manter suas atividades deficitárias em funcionamento.

Propusemos também, na qualidade de um dos advogados do recurso repetitivo, que sua abrangência fosse ampliada para contemplar outras controvérsias relevantes: o reconhecimento do Perse como benefício subjetivo, com aplicação sobre todo o faturamento; a inclusão dos CNAEs das atividades indiretas, de forma a alcançar as cadeias de valor; e a garantia da irredutibilidade dos benefícios ao longo dos cinco anos. Assim, ao ser acolhida a questão de ordem, não apenas se encerraria a controvérsia sobre a exigência do Cadastur, mas se daria um desfecho definitivo a todas as discussões em torno do programa.

A complexidade matemática e a falta de transparência fizeram com que o mercado não se desse conta de um brutal e indevido aumento de carga tributária para as empresas de lucro real trazido pela MP 1921/1999, que alterou a fórmula da TJLP. A TJLP (Taxa de Juros de Longo Prazo) havia sido criada em 1994 para indexar os financiamentos do BNDES, de forma que eles sofressem incidência de juros efetivamente de mercado. A fórmula era simplesmente a média dos juros dos títulos brasileiros de longo prazo, já embutida a inflação futura.

No final de 1995, o governo propôs uma importante reforma do imposto de renda, acabando com a correção monetária de balanço, isentando os dividendos e criando os Juros sobre o Capital Próprio (JCP) com tributação igual à do mercado financeiro de 15%, de forma a estimular os investidores a trocarem o ganho certo do mercado financeiro por investimentos em negócios, gerando emprego e desenvolvimento, sem o ônus de substituir os 15% de IRRF pelos 34% de tributação das empresas sobre o ganho que já vinha sendo auferido. Acertadamente, a taxa de juros escolhida à época foi a TJLP.

Já em 1999, o cenário econômico fez o governo apresentar a MP 1921, com uma forte redução dos juros do BNDES para baratear o crédito no país, e para isso propôs que a fórmula da TJLP passasse a ser a meta de inflação e um prêmio de risco a ser definido pelo Conselho Monetário Nacional (CMN). O Congresso, baseado na exposição de motivos desta MP, que se restringia ao propósito de baixar o custo de crédito, aprovou a norma sem perceber o efeito colateral de redução indevida do teto do JCP.

A conhecida baixa meta de inflação e o estranho uso de um prêmio de risco no lugar de juros reais provocaram, nestas duas décadas, em média, uma TJLP equivalente à metade dos juros de mercado e, consequentemente, fazendo as empresas tributarem a 34% metade dos juros que os investidores ganhariam no mercado financeiro, cuja tributação teria sido de apenas 15%.

Em 2017, o governo federal decidiu parar de subsidiar os encargos dos financiamentos do BNDES, voltando a aplicar os juros de mercado através da criação de uma nova taxa chamada TLP, que consiste na inflação real somada à média dos juros reais dos títulos NTN-B de 5 anos, similar à fórmula original da TJLP. Porém, a nova MP 777 restringiu o uso da TLP para esta finalidade, mantendo a TJLP manipulada para os JCP.

A diferença acumulada entre as duas taxas está em 110%. Como exemplo, o ano de 2021 teve uma TJLP de 4,81%, enquanto a fórmula da TLP com IPCA sem redutor alcançou 14,08%.

Foi no dia da publicação desta Medida Provisória que conseguimos visualizar o quanto a MP de 1999 teria sido maléfica e percebemos que seria algo judicializável.

Seriam três argumentações independentes: a inconstitucionalidade formal da MP 1921 quanto à extensão ao JCP, já que o devido processo legislativo não foi respeitado pela falta de transparência na exposição de motivos; a ilegalidade formal da MP por desrespeito à Lei Complementar 95/1998, por não ter explanado as consequências tributárias da norma; e a inconstitucionalidade e ilegalidade material da referida MP por desrespeitar os princípios da capacidade contributiva, da isonomia e do conceito de Renda.

A inconstitucionalidade material tem um paradigma perfeito, que foi a decisão do STF pela inconstitucionalidade do expurgo de 70% da inflação no índice utilizado na época do Plano Verão para a correção monetária de balanço.

Desde as primeiras ações no final de 2020 até agora, já são 40 dos maiores grupos econômicos a acionarem a justiça em diversos segmentos, como bancos, energia, siderúrgicas, indústrias, varejistas, seguradoras etc.

Já conseguimos sentenças favoráveis, mas, em vários casos, a primeira instância e várias turmas dos TRFs não deram provimento, seja por confusão de que a causa de pedir seria a inconstitucionalidade da MP 777 por não estender a TLP ao cálculo dos JCP, ou que, sendo o JCP um benefício fiscal, valeria a interpretação literal.

Estamos combatendo essas distorções nos processos, afinal, a ação se remete às inconstitucionalidades da MP 1921/99 e não da MP 777/2017, da qual sugerimos aproveitar a fórmula da nova taxa TLP baseada apenas na NTN-B por resgatar adequadamente a TJLP original. Esta deixou de ser calculada oficialmente pelo Banco Central desde 2000, e representava uma complexa média de uma série de títulos públicos que tinham inflação projetada e não a real, e pelo JCP não ser um benefício fiscal, e sim uma regra do ordenamento jurídico para equalizar as tributações das empresas e seus acionistas. Mesmo que fosse, a interpretação literal não imporia o respeito a uma sigla correspondente à taxa de juros de longo prazo e que passou a ser metade dela.

Nossa versão pioneira, que se iniciou com o protocolo da primeira ação em 8 de dezembro de 2020, contém elementos importantes, tais como: parecer de jurista especializada sobre a inconstitucionalidade formal, cuidado em desconsiderar o fator de redução da TLP, pedido de não aplicabilidade da prescrição por não ser repetição de indébito, manutenção do direito mesmo com uma futura extinção do JCP pelo princípio da irretroatividade imprópria, aplicação da Selic ao passado, uso do paradigma da ação de correção monetária complementar no Plano Verão, descaracterização do JCP como benefício fiscal, eventual literalidade ser da taxa de juros de longo prazo e não de sua sigla TJLP, não pedido de liminar para evitar a perda do IRRF, cálculo preciso da fórmula da TLP de 2004 a 2017 baseado nos juros da NTN-B e no IPCA, aplicação por analogia do conceito do STF quanto à manutenção integral do índice de correção monetária de balanço enquanto a figura jurídica existir.

Já existem cinco ações em análise no STJ, e a esperança que se faça justiça nas esferas superiores é grande. As demais empresas devem ficar muito atentas ao risco das eventuais prescrições e modulações.

A abrangência da alíquota zero dos tributos federais referente ao benefício fiscal do Perse será garantida pela consistente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) envolvendo os artigos 111 e 178 do Código Tributário Nacional (CTN).

Os obstáculos criados pelo Poder Executivo ao fiel cumprimento da lei do Perse são: i) a Portaria ME nº 7.163/21 omitiu CNAEs de várias atividades indiretas de eventos e turismo e exigiu para muitas o registro prévio no Cadastur; ii) a Instrução Normativa nº 2.114/22 determinou a aplicação proporcional da alíquota zero para empresas que atuam simultaneamente em setores não abarcados pelo Perse; iii) a Medida Provisória nº 1.147/22, convertida na Lei nº 14.592/23, excluiu a maioria dos CNAEs antes listados, vedou os créditos de PIS e Cofins e ainda impôs a proporcionalidade do benefício.

As instâncias inferiores do Poder Judiciário mostram-se divididas. As diversas decisões favoráveis fazem valer o texto da lei, já as justificativas das decisões desfavoráveis são: i) a inscrição prévia no Cadastur identifica bem as empresas turísticas; ii) a aplicação proporcional é coerente com o espírito da lei; iii) o Ministério da Economia tinha autonomia para selecionar as atividades beneficiadas; iv) e o Perse não é um benefício fiscal condicionado.

Os fundamentos acima, no nosso modesto entender, aplicam de maneira indevida a literalidade preconizada no artigo 111 às normas regulamentadoras ilegalmente restritivas e não a própria Lei nº 14.148/21. No tocante ao artigo 178, as poucas decisões contrárias ignoram que o Perse condiciona que a empresa já estivesse em atividade antes da pandemia e que não tenha sucumbido à ela.

O cenário acima exige um levantamento detalhado de como o STJ vem se posicionando nas últimas décadas quanto aos artigos 111 e 178, e o resultado não poderia ser melhor para os contribuintes.

Quanto à aplicação literal dos benefícios fiscais, segregamos as jurisprudências entre as que examinam situações de contribuintes que pleiteiam, por analogia ou isonomia, um benefício cuja lei não os contempla explicitamente, e aquelas em que a lei inclui contribuintes num benefício e ato regulamentador subsequente tenta os excluir.

O primeiro grupo envolve grande parte dos julgados e os resultados são praticamente unânimes contra os contribuintes. Como exemplo, temos o contribuinte que teve negado o benefício de isenção de IRPF sobre sua aposentadoria por deficiência auditiva plena em ambos os ouvidos porque a surdez não está relacionada como doença incapacitante na lei específica.

Já o outro conjunto de decisões, onde se enquadraria a situação do Perse, é composto de cinco casos relevantes e todos favoráveis aos contribuintes: a) o contribuinte que confirmou a isenção de IRPF sobre sua aposentadoria por ser deficiente visual de apenas uma vista, já que a lei incluiu a cegueira sem especificar se teria que ser bilateral; b) custo do imóvel como o declarado de mercado pelo contribuinte em 1992, mesmo feito com atraso; c) isenção de AFRMM em embarque ou desembarque em porto do Nordeste, mesmo para empresas de outras regiões; d) a legalidade do crédito presumido de IPI para empresas exportadoras sobre insumos adquiridos de pessoas físicas, mesmo sem a incidência de PIS e Cofins; e) reembolsos de gastos médicos com terceiros excluídos da base do PIS por cooperativa de saúde, mesmo não sendo sua receita.

Quanto aos precedentes do STJ sobre interrupção ou redução de benefícios condicionados e por prazo certo, também se identificam cinco casos relevantes, todos favoráveis ao contribuinte: a) se cumprida a condição de permanência por cinco anos, a venda de ações estará isenta de IRPF, mesmo que a posteriori; b) o FEEF é legal, pois os 10% de recolhimento sobre os ganhos de benefícios serão devolvidos sob forma de prorrogação de seus prazos; c) os benefícios da Sudene têm seus prazos contados do investimento e não da portaria de concessão; d) o benefício de alíquota zero de PIS e Cofins do programa de inclusão digital é condicional por exigir a manutenção do preço no varejo; e) com a condição de incremento de exportação atingida antes da revogação da isenção do IPI, a mesma vale até o final.

Sendo unânime sua jurisprudência, configura-se bastante improvável que, ao julgar as ações do Perse, o STJ venha a aceitar que a literalidade seja aplicada a atos regulamentadores contrários ao disposto na Lei nº 14.148, sobretudo pelo fato de que a inclusão de todo universo do turismo, a aplicação da alíquota zero sobre todo o resultado/receitas e a extensão do benefício a todos participantes das cadeias de valor foram alterações conscientes realizadas no texto original durante o trâmite na Câmara e no Senado e ratificadas quando da derrubada do veto.

Do mesmo modo, não se vislumbra a possibilidade de que o Perse não seja visto pelo STJ como um benefício fiscal condicionado ou oneroso.

Além do que seria catastrófico para o caixa do governo se a literalidade não prevalecer, pois significará que inúmeros setores importantes também severamente prejudicados — como comércio varejista, petróleo e gás, refinarias, montadoras de veículos, meios de pagamento, autopeças, confecções, hospitais, transporte de passageiros, indústria de calçados e serviços profissionais — teriam direito aos cinco anos sem tributos federais, pois a interpretação não literal poderia levar à conclusão de que os segmentos de eventos e turismo seriam apenas exemplificativos dos ramos a serem apoiados por perdas provocadas pela pandemia.

Uma soma de fatores, dentre eles a complexidade matemática e a falta de transparência, fez com que o mercado não se desse conta de um brutal e indevido aumento de carga tributária para as empresas de lucro real trazido pela Medida Provisória (MP) nº 1.921/99 que alterou a fórmula da TJLP, a taxa de juros de longo prazo.

A TJLP havia sido criada em 1994 para indexar os financiamentos do BNDES, de forma que eles sofressem incidência de juros efetivamente de mercado. A fórmula era simplesmente a média dos juros dos títulos brasileiros de longo prazo, já embutida a inflação futura.

No fim de 1995, o governo propôs uma importante reforma de Imposto de Renda, acabando com a correção monetária de balanço, isentando os dividendos e criando os juros sobre o capital próprio (JCP) com tributação igual à do mercado financeiro de 15%, de forma a estimular os investidores a trocarem o ganho certo do mercado financeiro por investimentos em negócios, gerando emprego e desenvolvimento, sem o ônus de substituir os 15% de IRRF pelos 34% de tributação das empresas sobre o ganho que já vinha sendo auferido. Acertadamente, a taxa de juros escolhida foi a TJLP.

Já em 1999, o cenário econômico fez o governo apresentar a MP nº 1.921, com uma forte redução dos juros do BNDES para baratear o crédito no país, e para isso propôs que a fórmula da TJLP passasse a ser a meta de inflação e um prêmio de risco a ser definido pelo CMN. O Congresso Nacional, baseado na exposição de motivos dessa MP que se restringia ao propósito de baixar o custo de crédito, aprovou a norma sem perceber o efeito colateral de redução indevida do teto do JCP.

A conhecida baixa meta de inflação e o uso de um prêmio de risco no lugar de juros reais provocaram, nestas duas décadas, em média, uma TJLP equivalente à metade dos juros de mercado e, consequentemente, fazendo as empresas tributarem a 34% metade dos juros que os investidores ganhariam no mercado financeiro, cuja tributação teria sido de apenas 15%.

Em 2017, o governo federal decidiu parar de subsidiar os encargos dos financiamentos do BNDES, voltando a aplicar os juros de mercado através da criação de uma nova taxa chamada TLP, que consiste na inflação real somada à média dos juros reais dos títulos NTN-B de cinco anos, similar à fórmula original da TJLP. Porém, a nova MP 777 restringiu o uso da TLP para essa finalidade, mantendo a TJLP manipulada para os JCP.

A diferença acumulada entre as duas taxas está em 110%, como exemplo o recente ano de 2021 teve uma TJLP de 4,81%, enquanto a TLP com IPCA sem redutor alcançou 14,08%.

Foi no dia da publicação dessa medida provisória que nós conseguimos visualizar o quanto a MP de 1999 teria sido maléfica e percebemos que seria algo judicializável, mas freamos a ideia pois havia um obstáculo temporário que era um redutor decrescente da TLP por cinco anos, o que aparentemente atrapalharia nossa intenção de substituir a TJLP pela TLP no cálculo do JCP.

Foi só no fim de 2019 que raciocinamos que a ação poderia pleitear como substituto da TJLP a fórmula da TLP antes do redutor, e iniciamos os trabalhos.

Seriam três argumentações independentes: a inconstitucionalidade formal da MP 1921 quanto à extensão ao JCP, já que o devido processo legislativo não foi respeitado pela falta de transparência na exposição de motivos; a ilegalidade da MP por desrespeito à Lei Complementar nº 95/98, por não ter explanado as consequências tributárias da norma; e a inconstitucionalidade material da MP por desrespeitar os princípios da capacidade contributiva e da isonomia, como também ao conceito de Renda.

A inconstitucionalidade material tem um paradigma perfeito, que foi a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) pela inconstitucionalidade do expurgo de 70% da inflação no índice utilizado na época do Plano Verão para a correção monetária de balanço.

Desde as primeiras ações no fim de 2020 até agora, já são 30 dos maiores grupos econômicos a acionarem a justiça em diversos segmentos, como bancos, energia, siderúrgicas, indústrias, varejistas e seguradoras.

Já ocorreram diversas sentenças favoráveis, mas em alguns casos, a primeira instância não deu provimento, seja por acharem que a causa de pedir seria a inconstitucionalidade da MP nº 777, que não estendeu a TLP ao cálculo dos JCP, ou que, sendo o JCP um benefício fiscal, valeria a interpretação literal.

Estamos combatendo essas distorções nos processos, afinal, a ação se remete às inconstitucionalidades da MP nº 1921/99 e não da MP nº 777/17, da qual apenas aproveitamos a fórmula da nova taxa TLP por representar adequadamente a TJLP original, e pelo JCP não ser um benefício fiscal, e sim uma regra do ordenamento jurídico para equalizar as tributações das empresas e seus acionistas. Mesmo que fosse, a interpretação literal não imporia o respeito a uma sigla correspondente a taxa de juros de longo prazo e que passou a ser metade dele.

Na primeira semana de abril, tivemos a honra de protocolar pela primeira vez a tese no âmbito do STF e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), e a esperança que se faça justiça é grande.

As demais empresas devem ficar muito atentas à prescrição quinquenal, afinal as perdas de 1999 à 2017 podem vir a ser irrecuperáveis.

Um dos principais questionamentos judiciais do Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse) é quanto à exigência de inscrição no Cadastro de Prestadores de Serviços Turísticos (Cadastur) desde maio de 2021 feita pela Portaria ME 7.163/21, sendo que a postergação do corte temporal para março de 2022 trazida pela Portaria ME 11.266/22 em nada aliviou, pois também antecede o momento da derrubada do veto presidencial.

Este tema afeta as atividades de 45 dos 81 códigos CNAE originalmente listados pelo Ministério da Economia, dentre os quais os de restaurantes, lanchonetes, bares, comércio de bijuterias e artesanato, ensino de esportes, comércio de embarcações de lazer, fabricantes de vinhos, locadoras de veículos e etc.

São centenas de milhares de empresas da cadeia de eventos e turismo no lucro real ou presumido excluídas do benefício das alíquotas zero de PIS/Cofins, IRPJ e CSLL até 2027 por uma exigência do Poder Executivo não prevista em lei.

As argumentações dos contribuintes pela inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência de inscrição no Cadastur pautam-se na violação aos princípios da legalidade estrita, da isonomia, da livre concorrência, da razoabilidade e da proporcionalidade, além do fato da lei que criou o Cadastur torná-lo facultativo para muitas destas atividades.

As decisões de 1ª instância e dos TRFs, quanto às liminares não concedidas em 1ª instância, estão divididas entre as que reconhecem que a Portaria ME 7.163/2021 ultrapassou seu limite regulamentar e as que negam o direito ao benefício por entenderem que as empresas que não se inscreveram até então não se reconheciam como turísticas, ou que esta exigência está respeitando a teleologia da lei ao restringir o escopo do apoio financeiro às empresas já avalizadas pelo Ministério do Turismo antes do Perse.

O deputado federal que primeiro apresentou o projeto do Perse em dezembro de 2020, Felipe Carreras, justificou-o alegando que os empreendedores e fornecedores de toda a cadeia do setor de eventos, responsável por 2 milhões de empregos diretos e indiretos, amargavam prejuízos, falências, desemprego e queima de capital de giro em função da pandemia.

Por sua vez, o deputado federal Eduardo Bismarck apresentou a importante emenda propondo a extensão do benefício ao setor de turismo que emprega em torno de 8 milhões de trabalhadores: “Assim como o setor de eventos, o setor do turismo foi um dos mais impactados pelas medidas de isolamento social adotadas em meio à pandemia da covid-19. Em apenas 8 meses de pandemia, estimou-se que o setor do turismo no Brasil já havia perdido R$ 51,5 bilhões em faturamento, representando um rombo de 33,4% a menos nas receitas do setor em comparação ao mesmo período de 2019.”

Estas duas fundamentais manifestações não deixam dúvida de que o número de empresas contempladas pelo Perse seria de grandes proporções.

Já a relatora do projeto na Câmara, a deputada federal Renata Abreu, em seu voto aprovado em plenário explicou o seguinte: “Após amplo diálogo com diversos Líderes Partidários, resolvemos aprimorar o Substitutivo, ...o acréscimo de um novo inciso IV ao § 1º do artigo 2º, incluindo a prestação de serviços turísticos de que trata o artigo 21 da Lei 11.771 de 2008, dentre as atividades que seriam abrangidas pelo Programa Especial...”

A referida Lei 11.771 estabelece normas sobre a Política Nacional de Turismo, e a lei do Perse remeteu apenas ao seu artigo 21, que define quais seriam as atividades consideradas turísticas. Assim, o Cadastur instituído no artigo 22, como um simples cadastro formal, não foi nem considerado pelos congressistas.

Acreditem se puder: o número de restaurantes, bares e lanchonetes inscritos no Cadastur na véspera da pandemia era de exatos 6.534, menos de 1% do universo estimado de 1 milhão de empresas pelas entidades do setor, tanto que em setembro de 2022, seis meses após a derrubada do veto, já eram 47.682 empresas com Cadastur impulsionadas pela esperança de aceitação no Perse.

Este desequilíbrio ocorre em todas as 45 atividades previstas no Anexo II da Portaria ME 7.163/2021, como os estabelecimentos de ensino de esporte que eram só 30 cadastrados passando para 448 em setembro de 2022, o comércio de embarcações, motores e suas partes em 12 quando do início da pandemia e hoje chegando a 233, e os locadores de veículos que eram 128 e avançaram para 7.254. Podemos também citar os comerciantes de bijuterias e artesanatos, que passaram de 333 para 4.131, e os fabricantes de vinhos que subiram de 14 para 141.

Por que uma das mais tradicionais churrascarias de Brasília vai ficar cinco anos sem pagar tributos federais por ter se inscrito no Cadastur em 2021, enquanto uma também tradicional de São Paulo não terá nenhuma desoneração fiscal por seu cadastro ter sido efetuado apenas em 2022, sabendo que ambas passaram pelos mesmos efeitos financeiros desastrosos advindos da covid-19?

A mesma inconsistência aparece gerando vantagem à uma fabricante de barcos próxima de Florianópolis em relação à uma outra de Itajaí, e à uma famosa vinícola de Bento Gonçalves em relação a outra tradicional de Flores da Cunha, dentre outros inúmeros exemplos que podem ser levantados nos dados públicos do Ministério do Turismo.

Acreditamos que esta publicidade da íntegra de partes vitais do projeto de lei, das emendas e do voto aprovado, da pífia parcela de inscritos no Cadastur antes da pandemia e as idênticas condições desfavoráveis entre empresas cadastradas no Cadastur, antes ou depois da covid, vão deixar muito evidente a falta de sintonia desta exigência para com o propósito dos representantes eleitos pelo povo ao elaborar esta lei, e, assim, contar com a Justiça para que, definitivamente, este nó seja desatado.

Após a derrubada do veto ao artigo 4º da Lei nº 14.148/2022, em 18 de março de 2022, passaram a emergir questionamentos em relação à correta aplicação do referido dispositivo. Cite-se a discussão sobre a ilegalidade da exigência de inscrição no Cadastur, prevista no parágrafo 2º do artigo 1º da Portaria ME 7.163/2021, que regulamentou alguns pontos da Lei nº 14.148/2021, tentando excluir do benefício aqueles que, apesar de elegíveis ao cadastramento no Ministério do Turismo, não o fizeram por ser opcional, o que acarretou na distinção ilegal e inconstitucional entre contribuintes em situações idênticas.

Ademais, embora o parágrafo 1º do artigo 2º da lei seja literal no sentido de que as pessoas jurídicas que indiretamente exercem as atividades econômicas listadas nos incisos do mesmo parágrafo estão abarcadas pelas disposições da referida lei, a Portaria ME nº 7.163/2021 deixou de fora diversas atividades indiretas, de maneira inconstitucional e ilegal, em afronta ao princípio da legalidade e da isonomia tributária. Indo além, a intenção do legislador leva ao mesmo entendimento, uma vez que a palavra “indiretamente” foi inserida no referido dispositivo após a aprovação da Emenda nº 15 do Senado Federal — cuja exposição de motivos é cristalina com relação ao objetivo de que as disposições da Lei nº 14.148/2021 abarquem toda a cadeia econômica dos setores indicados nos incisos do parágrafo 1º do artigo 2º da referida lei.

Finalmente, embora a redação do artigo 4º da Lei nº 14.148/2021 seja absolutamente clara no sentido de que o benefício fiscal da alíquota zero de PIS/Cofins/IRPJ/CSLL se aplica ao “resultado auferido pelas pessoas jurídicas pertencentes ao setor de eventos”, a Instrução Normativa RFB nº 2.114/2022, em afronta ao inciso II do artigo 111 do CTN — que impõem a interpretação literal aos benefícios fiscais —, dispôs que a referida alíquota zero se aplica somente em relação às receitas e aos resultados das atividades relacionadas na Portaria ME nº 7.163/2021.

Cabe dizer, por outro lado, que a Portaria ME nº 7.163/2021 poderia ter sido mais explícita no sentido de que os CNAEs listados em seus anexos deveriam guardar relação ativa, devidamente comprovada, com os setores econômicos dispostos nos incisos do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei nº 14.148/2021.

Contudo, ao invés de somente corrigir o descuido acima da referida portaria, o Poder Executivo editou recentemente a Medida Provisória nº 1.147/2022 tentando transferir ao Ministério da Economia o poder de editar uma nova lista mais restritiva de atividades beneficiadas pelas alíquotas zero de PIS/Cofins/IRPJ/CSLL. Adicionalmente, a referida MP incluiu o parágrafo 1º ao artigo 4º para dizer que a referida alíquota zero “será aplicada sobre as receitas e os resultados das atividades do setor de eventos de que trata este artigo”.

Na exposição de motivos da referida MP é usado um texto dúbio que ora justifica a norma para esclarecer dúvidas de interpretação, ora para restringir o escopo do benefício visando proteger o orçamento da União. Ao contrário do que afirma a exposição de motivos da referida MP, a inclusão do parágrafo 1º ao artigo 4º não tem finalidade interpretativa, mas sim de criação de uma restrição antes não prevista. Uma MP que inclui um parágrafo novo que contradiz o caput original não pode retroagir. O projeto de lei que culminou na Lei nº 14.148/2021 previa, em sua redação original, que a alíquota zero de PIS/Cofins/IRPJ/CSLL se aplicava às receitas de eventos. Intencionalmente, o Congresso Nacional alterou o referido projeto de lei, de forma que a referida alíquota zero fosse aplicada para a pessoa jurídica como um todo, passando a ser um benefício fiscal de caráter subjetivo. Ou seja, não havia dúvidas de interpretação que demandassem a inclusão, agora, de um parágrafo ao artigo 4º. Trata-se, simplesmente, de uma tentativa do governo de restringir um benefício fiscal de maneira retroativa.

Em consequência da edição da referida MP, no dia 2 foi publicada a Portaria ME nº 11.266 trazendo a lista de CNAEs que podem usufruir da alíquota zero de PIS/Cofins/IRPJ/CSLL. A referida portaria retirou 50 CNAEs que constavam da Portaria ME nº 7.163/2021. Foram retirados CNAEs totalmente inseridos nos setores visados pela Lei nº 14.148/2021, tais como discotecas e serviços de bufê, o que demonstra que a tentativa do governo é somente reduzir o benefício fiscal, em total descompasso com a finalidade para a qual o mesmo foi instituído.

Independente do caráter não interpretativo da referida MP, de acordo com a Súmula nº 544 do STF e o artigo 178 do CTN, um benefício fiscal somente pode ser revogado ou modificado se não tiver prazo certo e não tiver sido concedido sob condição onerosa. O benefício fiscal dura 5 anos e vem compensar o ônus incontestável trazido pela maior pandemia dos últimos tempos. Dessa forma, o benefício fiscal trazido pelo artigo 4º da Lei nº 14.148/2021 não pode ser alterado.

Assim, o benefício concedido pelo artigo 4º da Lei 14.148 deve ser mantido intacto até março de 2027 para todas as receitas e resultados das empresas que exercem habitualmente, mesmo que secundariamente, direta ou indiretamente, as atividades previstas nos incisos do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei.

A edição da MP nº 1.147/22 somente confirmou a correta interpretação literal no sentido de que a alíquota zero de PIS/Cofins/IRPJ/CSLL se aplica à empresa como um todo. Ainda, assentiu com as atividades diretas fixadas pela Portaria ME nº 7.163/2021, na medida em que o governo, ao justificar a referida MP, disse que essas alterações vieram também como uma “redução de seu escopo”. Sem querer, o governo avalizou as defesas dos contribuintes nas diversas demandas judiciais em curso.

Resta ao governo revogar a Medida Provisória nº 1.147/2022, revogar a IN RFB nº 2.114/2022, revogar a Portaria ME nº 11.266/2022 e ajustar a Portaria ME nº 7.163/2021, de maneira a complementar as atividades indiretas faltantes, tomando o cuidado de deixar claro que é necessário comprovar a relação com as atividades econômicas previstas nos incisos do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei nº 14.148/2021.

Há uma grande divergência no âmbito administrativo envolvendo as empresas proprietárias de imóveis para locação quanto à tributação da alienação de imóveis que eventualmente são colocados à venda. O caminho mais econômico, adotado por muitas empresas, é o de transferir esses imóveis para o ativo circulante antes da venda para, ao aliená-los, tributá-los pelo IRPJ sobre uma base presumida de 8% específica para empresa de lucro presumido — que realiza comercialização de mercadorias, conforme determina o caput do artigo 15 da Lei nº 9.249/1995.

Por meio da Solução de Consulta nº 139/2006, a Receita Federal do Brasil (RFB) declarou que não haveria tributação através de ganho de capital caso a empresa transferisse o imóvel do ativo permanente para o estoque, desde que constasse do objeto social tanto a atividade de locação quanto a de compra e venda e desde que fossem adotados os métodos contábeis aceitos.

Contudo, esse entendimento não evitou que diversas autuações fossem realizadas, para exigir que o valor da venda do imóvel fosse tributado através do ganho de capital, incidindo a alíquota de 34% sobre a diferença positiva entre o valor da alienação e o respectivo valor contábil, conforme o artigo 521 do RIR/1999.

A análise desse tema nas Delegacias da Receita Federal de Julgamento (DRJ) é amplamente favorável à Fazenda Nacional.

No acórdão nº 07-24786/2011, decidiu-se que deve incidir o ganho de capital na venda de um bem registrado para revenda, pois este bem foi transferido para a empresa autuada através de uma cisão, e na empresa originária o bem estava no ativo permanente.

Em outras decisões, entenderam os julgadores que também deveria incidir o IRPJ sobre o ganho de capital, pelos seguintes motivos: falta de atividade imobiliária da empresa; alteração do objeto social da empresa para fazer constar a atividade imobiliária somente após a operação de venda do imóvel; o fato de o imóvel ainda estar locado quando da venda do mesmo; por fim, pelo caso de o imóvel não ter sido originariamente adquirido para revenda, sendo locado ou utilizado nas atividades da empresa. Esses argumentos podem ser encontrados nos acórdãos nº 09-37137/2011, 14-36000/2011, 05-39626/2012.

O cenário altera-se, todavia, no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). Em 2013, o órgão proferiu decisões semelhantes à DRJ, como nos acórdãos nº 1101-000.930 e 1103-000.972. Porém, a partir de 2014, as decisões passaram a ser mais favoráveis aos contribuintes.

No acórdão nº 1102-001.085, os conselheiros entenderam que somente deveria ser tributado como receita operacional o valor recebido pela empresa na venda de um imóvel constante do estoque, que antes havia permanecido 16 anos no ativo permanente, e que durante esses 16 anos foi alugado e era a única fonte de receita da empresa. No acórdão nº 1401-001.225 entendeu-se que não havia problema em o imóvel estar sendo alugado, não incidindo ganho de capital no caso.

Com relação aos acórdãos de números 1102-001.329 e 1402-001.956, nos quais em ambos os casos os imóveis foram utilizados pelas autuadas para construir e explorar shoppings, a fiscalização entendeu que deveria incidir ganho de capital. Contudo, o Carf pronunciou-se diferentemente, entendeu que mesmo explorando o shopping, as empresas podem vender os imóveis somente tributando os valores recebidos como receitas operacionais. Entenderam os conselheiros que não havia problema em os imóveis estarem alugados. Ao contrário, segundo eles, isso valoriza os imóveis comerciais em uma futura venda. Ademais, concluiu-se que, de acordo com os itens 57 e 58 do Pronunciamento Técnico CPC 28, é possível a transferência do imóvel de “propriedade para investimento” para estoque, desde que haja uma alteração no uso, evidenciada pelo começo de desenvolvimento com o objetivo de venda. Por fim, essas decisões favoráveis aos contribuintes citam a Solução de Consulta nº 139/2006.

Embora não haja manifestação judicial definitiva sobre o assunto, e o mesmo esteja aguardando pronunciamento por parte da Câmara Superior de Recursos Fiscais, é possível ver que o cumprimento de alguns requisitos traz uma maior segurança às empresas, tais como o fato de constar do objeto social tanto a atividade de locação quanto de compra e venda de imóveis, praticar, com alguma frequência, a compra e venda de imóveis comprados já para o estoque, transferir o imóvel para o estoque antes de começar a desenvolver o objetivo de vender o imóvel, além de demonstrar faticamente essa alteração de intenção do uso do imóvel.